权信-版权社交

“已经发表的作品”这一概念在著作权法中具有重要的意义。尽管著作权与作品创作完成同时产生，但只有作品发表，著作财产权才能得以行使和实现;同时，只有已经发表的作品，才产生关于作品利用的法定许可和合理使用问题。前文我们着力澄清发表或发表权与作品的状态无关，但此处的“已经发表”却明明白白就是一个状态。作品的状态也只在这一问题上才有意义。那么，作品在什么状态下应当被认定为属于“已经发表”了呢?《著作权法实施条例》第二十条解释说：“著作权法所称已经发表的作品，是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品。”这一解释是从发表行为的主体的角度进行的界定，实际上没有说明什么是作品的“已经发表”的状态。但是，我们由《著作权法》“决定作品是否公之于众的权利”的发表权的定义，可以推知“已经发表”的含义即是作品已经公之于众。然而，再进一步，又是什么状态属于作品已经公之于众了呢?这里有三个问题值得探讨：一是什么是“公”，即作品公开的程度;二是什么是“众”，即公众的构成;三是由谁来公之于众，即公之于众的主体。本文以下分别讨论。

作品的公开，指作品处于可以为公众所知的状态。这里强调的是“可以”，即作品只要具备了被不特定的公众接触、知悉的可能就达到了公开的条件，并不要求有一定数量的社会公众实际接触、知悉了作品。然而，当公开的不是作品的全部而是部分时，如何判断作品是否已经公开?这可以借鉴判断抄袭的办法。如果公开的是作品的实质性部分，就可以认为是作品已经公开。但是，更为复杂的问题是，反映相同内容的不同形式的作品之间，是否可以互相公开?比如，将未发表的小说摄制成电影，电影放映了，是否意味着小说也被公开了?或者相反，电影未及放映，而依据电影整理出来的文字作品发表了，是否意味着电影也被公开了?如果做肯定的回答，进而得出小说或电影已经发表的结论，似乎很难说得过去。如前所述，作品被认定为已经发表，著作权就被置于可以基于法定理由被限制的状态。这样处理对小说或电影的著作权人都不够合理，不够公平。而且，此类情形推定为作品已经发表，离社会习惯观念也太远。如此，结论只能是不属于已发表的作品，小说是小说，电影是电影，各自公开时互不影响。然而，确实互不影响吗?当小说未经许可被摄制成电影，电影公开放映后，观众就会大致了解小说的基本内容。也许有人会说，这也不是问题，小说作者可以行使摄制权以保护自己的权利。这当然可以。不过，在此情形下，除了小说摄制成电影的权利以外，小说作者还没有决定公开的内容却被公开了，就不该给作者一个解释吗?作者这一方面的权益如何保护?德利娅·利普希克教授在其《著作权与邻接权》一书中有“披露权”的概念，认为其是比发表权含义更广的概念。国内有学者认为披露权概念的引入没有意义。但是，笔者认为，这一概念的引入恰恰是解决上述问题的钥匙。德利娅·利普希克教授给出的披露权概念是：“作者拥有的决定是否和以何种方式将作品公诸于世或是否将其保留在自己私生活范围内的权利。它还包括向公众传播作品主要内容或说明该作品的权利。”这一概念的前半部分即通常发表权的含义，而“向公众传播作品主要内容或说明该作品的权利”则是以发表方式以外的方式披露作品的权利。在德国著作权法理论中，该权利被称为“作品内容的首次公开权”。德国著作权法第十二条第二款即专门规定，如果著作人未同意发表著作或其主要内容或对著作的介绍，公开报道或介绍著作内容的权利就属于著作权人。在著作权法中明确这一权利是必要性在于：一方面，作者可藉此制止未经其许可的披露作品内容的行为，实现对著作权人权益的全面保护;另一方面，肯定作品仍处于未发表状态，防止作者权利被不当限制。

关于“公之于众”一词中“众”的理解，也是判断作品是否已经发表的一个重要因素。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》将其解释为“不特定的人”，还是比较妥当的。作者将作品向不特定的人公开，指作者没有对公开的人员范围加以限定，随机的任何一个人均有可能接触、知晓作品的内容。如果作品公开的范围被限定，即使是限定的人数比较多，也不能认为是已公之于众。为判断人数较多的群体是否构成“公众”，德国在法律实务中抽象出“较为紧密的人格联系”的标识。比如，熟人或朋友的圈子、教师和学生组成的学校等，均属于成员之间具有较为紧密的人格联系的群体，在这样的群体范围内公开作品，不认为是将作品“公之于众”。相反，在类似学员之间不太熟悉的舞蹈班、俱乐部酒吧这样的场所公开作品，则会因为成员之间不具有紧密的人格联系而被认为作品已经公之于众。

本文所谓公之于众的主体问题实质是对这样一个问题的回答：当作品在违背作者意愿被他人公之于众的情况下，作品是否构成“已经发表”?我国有关立法做出的回答是否定的。《著作权法实施条例》第二十条的规定，“著作权法所称已经发表的作品，是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品”。这一规定的立法用意是可以理解的，如果将违背作者意愿而公之于众的作品定性为“已经发表的作品”，将会使作者对作品的权利受到不公正的限制;依据发表权一次行使穷尽原理，甚至是导致作者丧失发表权的后果。因此，有必要在立法上做出明确的排除性规定。但问题是，“已经发表”是作品被公之于众的客观事实状态，违背作者意愿公之于众也是“公之于众”，也是作品“已经发表”。否认这一点等于是说“侵权发表的已经发表的作品不属于已经发表的作品”，这在语言逻辑上显然不通。实际上，我们完全可以换一个思路来实现上述立法用意：不必生硬地去否认侵权发表的作品属于已经发表的作品的客观事实，而是不赋予其相应的法律效果。即，违背作者意愿而发表的作品，不产生著作权保护期限起始和著作权权利限制的法律效果。当然，更不应当产生作者因此丧失发表权的法律效果。